[2]而对于地方立法权力,宪法试图以决定性事项和管理性事项的不同来从横向上对其进行区分,这样,貌似在法律上就明确了地方决定性事项由地方权力机关处理,而地方管理性事项由地方行政机关处理。
(21)王玉洁:《有关法律发现的在思考》,载《佳木斯教育学院学报》2011年第12期。(15)夏婷婷:《唐代拟制判决中的法律发现》,吉林大学2010年博士论文。
①法律发现是一个客观存在,是欧美法学家的一个常用术语,但我国学界对其关注比较少也较晚。这方面的研究文献有: 孙茜的《循着法律发现的路径——司法方法的视角》一文,在反思法官办案思维现状的基础上,提出探索法官法律发现路径的必要性,认为不同审级的法官,法律发现的路径也不同:一审法官主要在制定法中发现法律,也可在判例中发现法律。(40) 唐文的《职业法官发现法律之路——从疑案裁判个案到指导性案例的升华》,则提出只有疑难案件的裁判才需要发现法律,并对法律发现进行了法理分析、宪政分析和社会学分析,但法律发现的实践过程并不乐观,需要从激励法律发现的主体、重视法律发现的方法、管理法律发现的成果、确保法律发现的实效等四个方面对法律发现进行规制。但当时学者所言的法律方法,主要是指运用法律手段经济组织的经济活动进行管理,难与当下学界所言的法律方法相契合。(34)在笔者看来,法律发现的路径只能进行大致的描述,可以把法律发现的路径概括为:阅读案件事实←→概括案件事由←→针对案件的部门法识别←→从法律规范到裁判规范,而各路径间之所以用←→而不是←→,是为了说明前后相继的两个路径之间及其所有路径相互之间,都不是从前到后的单向的简单位移,而是互动的、双向的互动交流,即法律发现之目光往返流转。
吴庆宝的《法官裁判的规范性——以民事法官裁判为视角》(《法律适用》2007年第9期)。陈金钊教授的《司法过程中的法律发现》,指出依照法治原则,法官首先应从正式法源中发现法律,只有当正式法源中没有明确标准或虽有标准但严重背离个案正义时,才可在非正式法源中寻找答案。[151]⑦在委任人死后生效的委任是否有效。
[163]谓普罗库鲁斯派属于斯多亚派,萨宾派属于伊壁鸠鲁派。②构成要式移转的动物的标准。当加害人脱离受害人的家父权后,此等诉权被唤醒,所以,此时的受害人可起诉加害人。【摘要】罗马的法学争鸣由来有自,从共和时期开始就有了穆丘斯派和塞尔维尤斯派的争鸣,到元首制时期发展为萨宾派和普罗库鲁斯派之间的争鸣。
1.遗赠一个物的一部分时继承人是要给付该部分还是其估价。一旦获得此权,就成了法的奠定者,不同派别的法学家可能为了赢得这样的机会而钻山打洞立新说,赢得皇家的注意。
尽管如此,罗马的法学争鸣只涉及私法问题,不涉及公法领域,这反映出当时的学术自由是在威权下进行的、有限的自由。[140]普罗库鲁斯派的观点应该是主人也要承担此等责任。但普赫塔认为,普罗库鲁斯派追随拉贝奥,萨宾派追随卡皮托。显然可见,萨宾派严格解释了《琴求斯法》,普罗库鲁斯派则扩张性地解释了该法。
更新造成一个不同于旧债的新债。萨宾派之所以如此主张,是因为他们希望丧失的物上有权源,这样,物的后手占有人才也有权源。他是法学世家的后代,是塞尔维尤斯?苏尔毕丘斯?路福斯的侄孙,担任过裁判官后,于30年担任备位执政官,40—41年担任小亚细亚行省总督,41—49年担任叙利亚行省总督的副官。但萨宾派认为整个交易都有效,而普罗库鲁斯派认为,交易只有一半有效。
最可贵者,雷森以自己的研究再现的罗马法学家运用的地方论(Topica)方法表现为一个三段论的出发点,地方的不同导致三段论的出发点不同,从而导致推理结论的不同。著有《书信集》8卷、《拉贝奥的遗作摘录》、《拉贝奥注解》。
萨宾派的创始人为卡皮托,薪火相传,因第二任主持人萨宾得名,其名气最大和最幸运的成员当属盖尤斯。[175]这种情况与当代意大利的情况颇为不同。
其推理是这样的:既然遗漏儿子是遗嘱无效的理由,那么,一旦构成遗漏,遗嘱马上无效。她认为萨宾派运用了原因的地方,其推理是这样的:因为没有材料做不成任何物,新物的所有权应授予材料的所有人。[72]参见盖尤斯,见前注[68],页330。[15]巴尔布斯?路其流斯是西西里附近的岛屿切尔奇纳入,在罗马当律师,口才好且学识渊博,[16]是塞尔维尤斯?苏尔毕丘斯?路福斯的启蒙法学老师。确实,这一规则在现代合同法中已被突破无遗。记载这场争议的彭波尼采用了折中路线,主张要看标的物的属性来确定继承人的义务。
(三)指物遗赠物的取得是否要经受遗赠人同意? 这一学派争议见诸盖尤斯《法学阶梯》2,195。两个学派平时各搞各的,但经常在法庭相遇,各自代理一造当事人,由于法学家派手里只有一样武器,而演说家派的武器有两样,前者经常败给后者。
还有更多的担任过外职,即行省总督。看来,只以为学派争鸣存在于帝政时期的研究者是在法学家立法权的框架内考虑这一问题的。
萨宾派主张此等财产归发布命令的主人,就像奴隶订立要式口约时被指名为受益人的主人取得财产一样。第二章:它们间的争议。
家父死后,依收支账确定债权债务,用以收账、还账,余额作为继承和分配遗产的依据。[118]不难看出,萨宾派的观点较优,因为法律的使命在于定分止争,该派让分有所定,从而可以止争。[109]参见盖尤斯,见前注[68],页121及以次。公元前502年,该氏族出了因为提出土地法被贵族判死刑的Spurius Cassius Viscellinus,被降为平民。
在本案的情形,就是问在确立新物的所有权之前此等物的权属状况,于是导致了这样的推理:新物在做成前并不属于任何人,一个从未属于任何人的物不可能失去,所以,材料所有人不能成为新物的所有人。5.取得自家土地上隐藏的财宝是否需要具有取得此等财宝的心素?这个学派争议被记载在D.41,2,3,3(保罗:《告示评注》第54卷)中。
[95]显然,普罗库鲁斯派的意见为现代法所采。[117] See Tessa G. Leesen, supra note 30,at 119. [118] See Tessa G. Leesen, supra note 30,at 117. [119]参见徐国栋,见前注[112],页2920 [120]参见盖尤斯,见前注[68],页160及以次。
在国外,对两大学派争鸣的研究是个颇受关注的问题。如果当事人约定在某个集市期内偿付债务,萨宾认为债权人在集市期的第一天就可为主张,但普罗库鲁斯认为他只有在集市期的最后一天才可为主张。
本文拟填补这一空白,全面展现两大学派争鸣的主题。其生平资料完全不为我们所知,只有彭波尼告诉我们他与尤里安和瓦伦斯共同继任萨宾派的掌门人。[39]著作有《学说汇纂》90卷、《米尼丘斯评注》6卷、《乌尔赛?费切罗评注》4卷、《论双关的表达》单卷本。按雷森的观点,在这一争议中,普罗库鲁斯派采用了定义的地方,或者说采用了词源的地方,因为要式移转物的拉丁文是Res mancipi,即用手抓的物,用手抓意味着人的控制,所以,用手抓的动物意味着调教好了的动物,幼驹没有被调教好,因此不是要式移转物。
[34]他的影响很大,故小普林尼认为存在一个卡修斯学派,说他是卡修斯派的元首和父亲。但普罗库鲁斯派认为,在此等情形可指定监护人,因为指定的监护人不会从遗产中拿任何东西,[105]他们不过是履行公役而已。
他担任过财务官、平民保民官、国库长官和军库长官,148年的执政官,下日耳曼行省总督,远西班牙行省总督,阿非利加行省总督。[160] 九、结论和推论 综上所述,罗马的法学争鸣由来有自,从共和时期开始就有了穆丘斯派和塞尔维尤斯派的争鸣,到元首制时期发展为萨宾派和普罗库鲁斯派之间的争鸣。
[106]雷森认为,在这场争议中,萨宾派运用的是类比的地方,其推理过程是这样的:既然在指定继承人之前所为的遗赠和解放无效,与此相类,在指定继承人前所为的监护人指定也无效。[153]⑨可否部分地正式免除债务(盖尤斯《法学阶梯》3,172)。